Fachbeiträge & Interviews
Saturday, 20. August 2022
Ausgabe 7670 | Nr. 232 | 22. Jahrgang
D.I.E. Baustatik Software - Einfach | Anders | Besser
Autor: RA Dr. Andreas Ebert
Herausgeber: Bayerische Ingenieurekammer - Bau email-weiterempfehlendruckansicht

Das neue Werkvertragsrecht - Teil II

# 09.05.2002

Von RA Dr. Andreas Ebert

München - In der letzten Ausgabe (Teil I vom 8.4.2002) haben Sie gelesen, dass der Auftragnehmer bei Mängeln seines Werks zunächst zur "Nacherfüllung" berechtigt und verpflichtet ist. Fordert ihn deshalb der Auftraggeber auf, seine Leistung nachzubessern, und kommt der Auftragnehmer dem nicht in angemessener Frist nach oder verweigert er gar die Nacherfüllung, so sieht das neue BGB das Recht des Auftraggebers zur Selbstvornahme vor (§ 637 Abs. 1 BGB). Der Auftraggeber hat danach das Recht, den Mangel selbst oder durch einen Dritten zu beseitigen und Ersatz der dazu notwendigen Auslagen zu verlangen.

Dieses Recht ist nicht vollkommen neu. Schon nach § 633 Abs. 3 der bis 31.12.2001 geltenden Fassung des BGB durfte der Besteller zur Eigeninitiative greifen, wenn sich der Auftragnehmer mit der Mängelbeseitigung in Verzug befunden hat. Neu ist dagegen, dass die Selbstvornahme jetzt auch ohne Verzug nach §§ 286 ff. BGB zulässig ist. Dazu sind im Einzelnen die folgenden Voraussetzungen notwendig:

Der Unternehmer muss zur Nachbesserung verpflichtet sein. Bereits in der letzten Ausgabe wurde auf den unverhältnismäßigen Kostenaufwand für den Auftragnehmer hingewiesen. Aber auch aus anderen Gründen kann er die Nacherfüllung verweigern, etwa dann, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat, sie ihm aber nicht zuzumuten ist (Beispiel: Vereinbart ist, dass der Ingenieur die Ausführungsplanung selbst erstellt. Die Behebung des Planungsfehlers ist ihm nicht zuzumuten, weil er seiner schwer erkrankte Frau pflegen muss).

Die wichtigste Bedingung ist das fruchtlose Setzen einer angemessenen Frist zur Mangelbeseitigung. Welche Frist ist angemessen? Dazu muss man sich zunächst vor Augen halten, welche Funktion diese Nachfrist erfüllen soll. Ihr Zweck ist es nämlich, dem Auftragnehmer eine letzte Gelegenheit zur Vertragserfüllung zu bieten, er muss also in die Lage versetzt werden, seine bereits begonnene, aber mangelhafte Leistung zu beenden. Die Angemessenheit beurteilt sich daher nach dem Zeitaufwand, der für den Unternehmer erforderlich ist, um unter normalen Geschäftsbedingungen den gerügten Mangel zu beseitigen (BGH NJW-RR 1993, 309; OLG Hamm, NJW-RR 1996, 272). Infolgedessen kann die Frist, die der Auftraggeber gewähren muss, nicht allgemein-abstrakt, sondern immer nur in Bezug auf die konkrete Aufgabenstellung definiert werden. Eine zu kurz bemessene Frist setzt nach BGH (NJW 1985, 2640) eine angemessene Frist in Gang, es sei denn die Fristsetzung erfolgt missbräuchlich, etwa dann, wenn der Auftraggeber zu erkennen gibt, dass er die Leistung in jedem Fall nach Ablauf der zu kurzen Frist ablehnen werde. Denn in diesem Fall wird dem Auftragnehmer gerade keine angemessene Frist gewährt.

Weitere Bedingung ist - nahe liegender Weise - die Erfolglosigkeit der Fristsetzung, die dann angenommen werden kann, wenn der Auftragnehmer den Mangel in der bestimmten Frist nicht behoben hat. Weil anders als nach der früheren Rechtslage der Verzug des Unternehmers nicht mehr zu den Voraussetzungen gehört, kommt es nicht darauf an, ob der Auftragnehmer die Nichtwahrung der Frist zu vertreten hat. Wird er deshalb aufgrund solcher Umstände an der fristgerechten Mängelbeseitigung gehindert, für die er nicht einzustehen hat, ändert sich am Recht des Auftraggebers zur Selbstvornahme nichts. Ebenfalls ist eine Ablehnungsandrohung des Auftraggebers nicht mehr notwendig. Erfolglos ist eine Fristsetzung aber dann nicht, wenn sich der Auftraggeber im sog. Annahmeverzug befunden hat, er seinem zur Nachbesserung bereiten Unternehmer also die Möglichkeit der fristgerechten Mängelbeseitigung verwehrt hat (Beispiel: Der Bauherr verbietet dem Unternehmer das Betreten der Baustelle, so dass der Mangel nicht behoben werden kann).

Eine Fristsetzung ist indessen nicht in allen Fällen erforderlich. Verweigert der Auftragnehmer ernsthaft und endgültig die Mängelbehebung, ohne zur Verweigerung berechtigt zu sein, darf der Auftraggeber ebenso unmittelbar zur Selbstvornahme greifen wie in solchen Fällen, in denen im Vertrag Fertigstellungstermin oder -frist bestimmt wurde unter Hinweis darauf, dass der Auftraggeber an der zu erbringenden Leistung bei Nichtwahrung der vertraglichen Frist kein Interesse mehr hat (Beispiel: Für eine Freilichtaufführung wird ein Fertigstellungstermin für die Bühne im Vertrag vereinbart, der bei Setzen einer Nachfrist zur Mängelbeseitigung nicht mehr einzuhalten wäre und den Aufführungstermin gefährden würde). Keine Fristsetzung ist ferner geboten, wenn Umstände vorliegen, die bei Interessenabwägung die sofortige Selbstvornahme rechtfertigen würden (§ 323 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 BGB n.F.), außerdem dann, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Auftraggeber unzumutbar ist (§ 637 Abs. 2 Satz 2 BGB n.F.). Unzumutbarkeit in diesem Sinne meint namentlich den Fall, dass aufgrund objektiver Umstände das Vertrauen des Auftraggebers in die ordnungsgemäße Mängelbeseitigung erschüttert ist (BGH NJW 1967, 342). Fehlgeschlagen ist eine Nacherfüllung aber nicht ohne weiteres schon beim ersten erfolglosen Nachbesserungsversuch, je nach Art und Umfang der Aufgabe sind dem Auftragnehmer u.U. auch mehrere Anläufe zuzubilligen.

Sind die oben dargestellten Voraussetzungen erfüllt und ist der Auftraggeber damit berechtigt, zur Selbsthilfe zu greifen, gewährt ihm § 637 BGB nicht nur einen Anspruch auf Ersatz der dabei anfallenden Kosten, sondern gemäß Absatz 3 der Vorschrift sogar das Recht, vom Auftragnehmer Vorschuss für die Aufwendungen zu verlangen, die zur Mängelbeseitigung benötigt werden. Das schließt das Recht ein, den Vorschussbetrag von einer fälligen Abschlagsforderung des Unternehmers einzubehalten (BGH NJW-RR 1989, 406).

Welche Auswirkungen haben die Neuerungen auf Werkverträge, denen die VOB/B zugrunde liegen? Denn auch § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B räumt dem Auftraggeber das Recht zur Ersatzvornahme ein, wobei der Auftragnehmer die Beseitigung des Mangels aus den in § 13 Nr. 6 VOB/B dargestellten Gründen ablehnen darf. Schon die VOB/B hat den Verzug des Auftragnehmers nicht zur Voraussetzung bestimmt, insoweit haben sich BGB und Verdingungsordnung nunmehr angeglichen. Auch der Anspruch auf Kostenvorschuss gehörte, wenn auch nicht aus dem Wortlaut ersichtlich, schon bisher zum Umfang der Rechte nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (Ingenstau/Korbion, VOB Kommentar, 14. Aufl. 2001, Teil B § 13 Rn. 552). Während die Rechte nach § 13 VOB/B den Gewährleistungsrahmen betreffen, also nach Abnahme der Leistungen, gewährt § 4 Nr. 7 VOB/B auch schon während der Bauausführung die Möglichkeit, den Auftragnehmer zur Mängelbeseitigung anzuhalten. Allerdings kann er für den Fall der Nichtbeachtung nur die Entziehung des Auftrags androhen (§ 8 Nr. 3 VOB/B), nicht aber zur Selbstvornahme greifen. Letzteres ist ihm erst dann möglich, wenn er den Vertrag tatsächlich gekündigt hat (BGH BauR 1997, 1027; BGH BauR 2001, 1897, 1900), es sei denn, der Auftragnehmer habe die vertragsgemäße Erfüllung endgültig verweigert (BGH BauR 2000, 1479).

Das Recht zur Selbstvornahme ist jedoch nicht die einzige Konsequenz einer erfolglosen Nacherfüllung des Auftragnehmers. Welche weiteren Ansprüche dem Auftraggeber zustehen, lesen Sie in der kommenden Ausgabe mit dem Thema:

"Fachtechnisch und rechnerisch geprüft" - Haftungsfalle:
In einer aktuellen Entscheidung hat der Bundesgerichtshof am 07.02.2002 (III ZR 1/01) entschieden, dass ein Architekt, der mittels Stempelaufdruck Bauunternehmerrechnungen als "fachtechnisch und rechnerisch geprüft" freigibt, damit auch die Gewähr für die Mangelfreiheit des Bauhandwerkers übernommen hat, selbst dann, wenn er mit der Bauüberwachung gar nicht beauftragt war. Durch die Behauptung einer fachtechnischen Prüfung auch in der Form eines bloßen Stempelaufdrucks setze der Architekt den hinreichenden Anschein, dass die jeweiligen Teilleistungen im Wesentlichen mangelfrei erbracht worden seien.

Es muss deshalb vor der Verwendung ähnlicher Stempelaufdrucke gewarnt werden, wenn nach den vertraglichen Inhalten nicht ohnehin eine Bauüberwachung geschuldet wird.

Eine andere Haftungsfalle eröffnet sich dem Planer für eine fehlerhafte Höheneintragung in einen Lageplan auch dann, wenn er die Genehmigungsplanung nur übernommen hat, weil der ihn beauftragende Generalunternehmer einen Bauvorlageberechtigten brauchte und die Ermittlung der Höhen an sich Sache des Generalunternehmers war (BGH, NZBau 2001, 332).

Ihre Bewertung für diesen Fachbeitrag
0 von 5 Sternen | 0 Abstimmungen
Kurz-Link  Kurz-Link zu diesem Beitrag:
http://www.bauingenieur24.de/url/700/783